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Análisis de la jurisprudencia costarricense sobre marcas notorias
Por: Mag. Adriana Zamora Vargas
Especialista en Propiedad Intelectual

El objeto de estudio del presente artículo es la marca notoria, analizada a la luz de la jurisprudencia, principalmente de las resoluciones del Tribunal Registral Administrativo de Costa Rica y de cuyos principales fallos se extraen los conceptos y normas para comprender, aplicar y distinguir la notoriedad de una marca en este estado del arte. De ahí que se analiza la necesidad de dar seguridad jurídica al titular de una marca, al evitar los registros de marcas iguales, evitar la competencia desleal y la utilización de aquellos signos distintivos que han alcanzado un posicionamiento en la mente del consumidor.
Las marcas en general, según diferentes resoluciones del Tribunal Registral Administrativo, son “signos que distinguen productos o servicios y juegan en el comercio un papel esencial, porque su principal función consiste en diferenciarlos, brindándoles la ventaja de no ser confundidos con otros similares que resulten competidores suyos” .
Para comprender el concepto de marca notoria, debemos partir de la definición de qué es una marca notoria. La Ley de Marcas y otros signos distintivos , en su artículo segundo define la marca notoriamente conocida como un “signo o combinación de signos que se conocen en el comercio internacional, el sector pertinente del público, o los círculos empresariales.”
La protección de la marca notoria se ha dado a través de la jurisprudencia judicial, como en el voto No. 116-90 de la Sala Primera de las catorce horas, diez minutos del seis de abril, en el que se señala, en lo que es de interés, lo siguiente:

“I.- (…) “I.- Reiteradamente se ha resuelto que en materia de marcas existen dos sistemas bien definidos. Uno, el atributivo o dispositivo, de origen alemán y que recogió la legislación argentina y también la nuestra, conforme al cual sólo el que inscribe el signo con que distingue sus productos o mercancías tiene derecho a protección; y el otro, declarativo, de origen francés, en el que el comerciante se concreta al uso y a declarar que ha adoptado tal o cual signo para distinguir sus productos o mercaderías; en éste, el registro nada agrega al derecho preexistente. Una combinación de los dos sistemas ha dado lugar al llamado sistema mixto (…) Pero como no hay regla sin excepción, aun (sic) dentro del sistema atributivo la más moderna doctrina y jurisprudencia admiten, que ciertas marcas no inscritas no carecen por eso de todo valor, no están desprovistas de toda eficacia, de toda protección, conforme aparece de las sentencias de Casación números 2 de las 14, 40 horas del 18 de enero de 1955 y 68 de las 16 horas del 9 de agosto de 1956. Igualmente se ha resuelto que, aunque nuestro sistema es atributivo, el Convenio Centroamericano “tenía que comprender también las marcas extranjeras de los Estados que siguen el sistema declarativo, y por esa razón se estableció, en el artículo 85, no sólo la marca registrada sino también la marca adoptada (Sentencia de esta Sala número 39 de las 15 horas del 12 de junio de 1981). Por otra parte, conforme se consideró en la segunda Sentencia de Casación antes citada, vulnera la buena fe y es contraria al normal y honrado desarrollo del comercio, la circunstancia de que se registre como marca de esta clase, para distinguir productos de la propia naturaleza, la denominación que por años ha tenido otra persona entre comerciantes y público consumidor, sentencia que en la que también se expresó lo siguiente: “…sería desconocer la realidad de los hechos y a pretexto de la rigidez del sistema atributivo, negar el amparo jurisdiccional a la buena fe que debe ser norma de acatamiento ineludible en la materia de que se trata; … así la doctrina como la jurisprudencia relativas a tal sistema, en una evolución constante de conceptos y construcciones jurídicas, han llegado a admitir la necesaria protección de las marcas que pueden calificarse de hecho, especialmente frente a una concurrencia o competencia ilícita o desleal, a que tan propicia es la existencia de tales distintivos, si llega a acreditarse en forma y por ahí a despertar la codicia de los competidores. Criterio el anterior que ha dado origen a la doctrina que modernamente se conoce como “de las marcas de renombre” o “de las marcas notorias”, que precisamente por esa circunstancia de ser de renombre o notorias, deben protegerse aunque no estén inscritas, protección que se da contra las actuaciones de otras personas, que la misma doctrina denomina “actividades parasitarias” o “actos parasitarios”. Desde luego, el mismo fundamento doctrinal y la misma protección existe tanto para las marcas como para los nombres comerciales…”.

La doctrina ha señalado que para que haya notoriedad de las marcas, estas deben ser conocidas por la mayor parte del público, por el consumidor final, potencial, y eventual, así como por el no consumidor del producto. Para la doctrina, la marca debe trascender la rama comercial e industrial en la que se circunscribe, sino que: “este conocimiento no basta, hace falta un segundo requisito, que la marca sea identificada con un producto o servicio determinado. Su sola mención debe provocar esa inmediata asociación”

2. Criterios para reconocer la notoriedad de una marca
Para Costa Rica, el compromiso de proteger las marcas notorias deviene de su incorporación a la Unión del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (Ley No. 7484) y la ratificación del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), Ley No. 7475. A partir de ellas, se incorpora a la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, el artículo 8 inciso e) que dispone:
“Marcas inadmisibles por derechos de terceros. Ningún signo podrá ser registrado como marca cuando ello afecte algún derecho de terceros, en los siguientes casos, entre otros: (…)
e) Si el signo constituye una reproducción, imitación, traducción o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en cualquier Estado contratante del Convenio de París por el sector pertinente del público, en los círculos empresariales pertinentes o en el comercio internacional, y que pertenezca a un tercero, cualquiera que sean los productos o servicios a los cuales tal signo se aplique, cuando su uso resulte susceptible de confundir o conlleve un riesgo de asociación con ese tercero o un aprovechamiento injusto de la notoriedad del signo.”

En el artículo 45 de la Ley de Marcas y otros signos distintivos, se establecen los criterios para reconocer la notoriedad de una marca, a saber:
• La extensión de su conocimiento por el sector pertinente del público, como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada.
• La intensidad y el ámbito de difusión y publicidad o promoción de la marca.
• La antigüedad de la marca y su uso constante.
• El análisis de producción y mercadeo de los productos que la marca distingue.
Los titulares de una marca buscan a través de estos signos distinguirse unos de otros, atraer clientes, crear preferencias, dando al consumidor los elementos comparativos, garantías y promesas de calidad, a efectos de crear un vínculo de fidelidad entre el consumidor y la marca.
Otros criterios adicionales que se deben utilizar para determinar la notoriedad de una marca son los señalados por el Tribunal Registral Administrativo. Ello, con fundamento en el artículo 44 de la Ley de Marcas y la Recomendación número 833; aprobada por las Asambleas de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial y de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, que establecen :
“(…) 4. La duración y el alcance geográfico de cualquier registro, y/o cualquier solicitud de registro, de la marca, en la medida en que reflejen la utilización o el reconocimiento de la marca; 5. La constancia del ejercicio satisfactorio de los derechos sobre la marca, en particular, la medida en que la marca haya sido reconocida como notoriamente reconocida por las autoridades competentes; 6. el valor asociado a la marca (…)”

3. Los sectores pertinentes
El Reglamento de la Ley de Marcas y otros signos distintivos considera en el artículo 31, como sectores pertinentes los siguientes:
“(…) a) Los consumidores reales y/o potenciales del tipo de productos o servicios, a los que se aplica la marca.
b) Las personas que participan en los canales de distribución o comercialización del tipo de productos o servicios a los que se aplica la marca; o
c) Los círculos empresariales o comerciales que actúan en giros relativos al tipo de establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplica la marca (…)”

Para el Tribunal Registral Administrativo las marcas no sólo son útiles e imprescindibles para los fabricantes y comerciantes, sino que también son útiles para los consumidores. Para ellos, estima el Tribunal, las marcas sirven de punto de referencia, elección, comprobación, recordatorio y de reputación de un producto o servicio.

4. Normativa internacional sobre marcas notorias
Las siguientes son las normas internacionales, que el Tribunal Registral Administrativo cita en sus sentencias y que regulan el tema de las marcas notorias, las cuales fueron suscritas por Costa Rica mediante convenios internacionales:
a) Artículo 6 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial
“Marcas: marcas notoriamente conocidas
1. Los países de la Unión se comprometen, bien de oficio, si la legislación del país lo permite, bien a instancia del interesado, a rehusar o invalidar el registro y a prohibir el uso de una marca de fábrica o de comercio que constituya la reproducción, imitación o traducción, susceptibles de crear confusión, de una marca que la autoridad competente del país del registro o del uso estimare ser allí notoriamente conocida como siendo ya marca de una persona que pueda beneficiarse del presente Convenio y utilizada para productos idénticos o similares. Ocurrirá lo mismo cuando la parte esencial de la marca constituya la reproducción de tal marca notoriamente conocida o una imitación susceptible de crear confusión con ésta.
2. Deberá concederse un plazo mínimo de cinco años a partir de la fecha del registro para reclamar la anulación de dicha marca. Los países de la Unión tienen la facultad de prever un plazo en el cual deberá ser reclamada la prohibición del uso.
3. No se fijará plazo para reclamar la anulación o la prohibición de uso de las marcas registradas o utilizadas de mala fe.”

b) Artículo 16, inciso 2. Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC)
“(…) 2. El artículo 6bis del Convenio de París (1967) se aplicará mutatis mutandis a los servicios. Al determinar si una marca de fábrica o de comercio es notoriamente conocida, los Miembros tomarán en cuenta la notoriedad de esta marca en el sector pertinente del público inclusive la notoriedad obtenida en el Miembro de que se trate como consecuencia de la promoción de dicha marca. (…)”

5. Casos sobre marcas notorias en Costa Rica
• Caso de la marca Risk: reconocimiento de una marca notoria no inscrita en Costa Rica.
El recurso de apelación fue interpuesto por la empresa Eurocorset S.A., quien se opone a la inscripción de la marca de comercio “Risk” (Diseño), propiedad de la empresa Inversiones Catay S&T del Oriente S.A. La marca pretende ser inscrita en la clase 25, para proteger y distinguir vestidos de todo tipo de hombre y mujer.
Entre los hechos probados se tiene que la marca “Risk” de la empresa Eurocorset S.A. se ha publicitado en múltiples publicaciones y como hecho no probado se tuvo que dicha marca no se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad Industrial de Costa Rica.
En primera instancia, dicho Registro descartó la oposición de la empresa Eurocorset S.A. al considerar que si bien existe identidad fonética, gráfica e ideológicamente entre ambos signos, la prueba presentada no era suficiente para afirmar la notoriedad de su marca en Costa Rica, ya que indican se presenta en medios de circulación extranjeros y no se demuestra que la marca sea conocida, difundida ni usada en Costa Rica.
A diferencia del aquo, el Tribunal consideró que a partir del artículo 8, inciso f y el artículo 6bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Intelectual, la empresa recurrente tiene la legitimación como titular de una marca notoria para oponerse a otros signos distintivos que le causen perjuicios, de conformidad con el artículo 44 de la Ley de Marcas.
A partir de ahí, la sentencia establece que de oficio o a instancia de parte interesada, el Registro de la Propiedad Industrial deberá rechazar o cancelar el registro y prohibir el uso de una marca que constituya la reproducción, imitación o traducción de una marca notoriamente conocida y utilizada para bienes idénticos o similares, la cual sea susceptible de crear confusión.
En el voto de cita, considera el Tribunal que la marca “Risk” es notoria dentro del sector pertinente y por ende, debe protegerse, toda vez que, de conformidad con lo que al efecto establece la doctrina sobre este punto:
“El nacimiento del derecho exclusivo sobre la marca puede asentarse en un plano lógico- jurídico sobre uno de los dos siguientes principios: el principio de prioridad en el uso; y el principio de inscripción registral. (…) El principio de prioridad en el uso es el que ha prevalecido en las etapas iniciales del sistema de marcas. Conforme a este principio, el derecho sobre la marca se adquiere originariamente a través de la utilización efectiva del correspondiente signo en el mercado: el derecho sobre la marca pertenece a quien la usa por vez primera para designar sus productos.”

El Tribunal consideró que se estuvo en presencia de dos elementos: el derecho que se genera con la inscripción de una marca y el derecho de una marca no inscrita, pero que es usada, de ahí se confiere el derecho de exclusiva para oponerse a que un tercero utilice signos idénticos o similares.
En el caso en particular, si bien la empresa Eurocoset S.A no inscribió su marca en el país, lo cierto es que es una marca notoria y el Tribunal lo reconoce así, al expresar que la marca Risk es conocida en Europa y, por lo tanto, como marca notoria, su titular puede oponerse a terceros.
Para el Tribunal es importante indicar que para decretar tal declaratoria, no se requiere que ésta sea usada en el país, como erróneamente lo apunta el Registro de la Propiedad Industrial, toda vez que ni la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, ni el Convenio de París, así lo exigen, y como consecuencia de ello, tampoco se debe exigir como requisito para el reconocimiento de la notoriedad, que la marca esté registrada.

Conclusiones
La importancia económica de la marca, radica la necesidad de su protección jurídica, elementos que se interrelacionan y se complementan. De ahí que el titular de un signo marcario busca además de proteger su inversión, la protección de la reputación de la misma. El reconocimiento de la marca notoria implica que el producto o servicio relacionado a esa marca, no sólo ha tomado posesión en el sector de mercado pertinente, sino que su marca ha sido interiorizada por el consumidor, asociando y reconociendo el producto y a su fabricante a partir de su signo distintivo.
La protección de la marca notoria ha sido posible por medio de su difusión, uso, antigüedad, su función comunicativa, no sólo por su inscripción en un registro. Estas particularidades han permitido a su titular protegerla de la intromisión de terceros, que generen en el consumidor el riesgo de confusión o error en relación con el producto.
La competencia desleal, puede resultar común cuando terceros intentan aprovecharse del prestigio, calidad, procedencia de esa marcas notorias. En los casos analizados en este documento, se pueden observar como terceros han pretendido aprovechar el nombre de una marca y sólo mediante el cotejo marcario, es posible determinar si procede o no la inscripción de esas marcas.
La reputación de la marca notoria puede ser afectada por esos signos que sin contar con la autorización, se aprovechan del compromiso de calidad de la marca original. Con ello, el consumidor es inducido a error y la mayoría de las veces el producto no alcanza los estándares de calidad, lo cual conlleva que el publico deje de consumir los productos de la marca notoria y le cause un grave perjuicio no solo en su reputación sino económico.
Nuestro Tribunal Registral Administrativo en sus fallos, ha sido conciso y riguro al realizar el cotejo marcario y verificar el riesgo de confusión que puede causar la procedencia empresarial de los productos o servicios que han sido sometidos a su conocimiento.
En sus sentencias, ha buscado proteger la marca notoria, tal como establece la normativa internacional, ha evitado el debilitamiento y el aprovechamiento del nombre de la una marca notoria por parte de terceros.
La protección de la marca notoria protege la propiedad, comprende el derecho de empresarial de su titular y el desarrollo de comercio mediante la competencia leal de sus participantes.

BIBLIOGRAFÍA

Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI. DECISION DEL PANEL ADMINISTRATIVO. Sinteplast S.A. v. Pablo Pablo, d/b/a P.S.Caso N° D2000-0815. En: http://www.wipo.int/amc/en/domains/decisions/html/2000/d2000-0815.html

Convenio de París para la protección de la propiedad industrial En: http://www.wipo.int/treaties/es/ip/paris/index.html

Fernández-Nóvoa Carlos (2004). Tratado sobre Derecho de Marcas. Segunda Edición. Gómez-Acebo & Pombo, Abogados. Madrid- Barcelona.

OTAMENDI, Jorge. Derecho de Marcas, Buenos Aires: Tercera Edición, Abeledo-Perrot, Sexta Edición 2006

Organización Mundial de Comercio (2010). Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio En: http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips_01_s.htm

Jurisprudencia

Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 246-2008
Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 499-2008
Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 197-2009
Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 371-2009
Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 405-2009.
Tribunal Registral Administrativo, Voto Nº 883-2009



El Derecho de Autor en la obra periodística
Por: Mag. Adriana Zamora Vargas
Especialista en Propiedad Intelectual

Los derechos de propiedad intelectual de las y los comunicadores como creadores en el proceso de la información deben ser reconocidos moral y patrimonialmente para mantener la calidad del periodismo. Esta fue la advertencia principal del encuentro "Derechos de autor en un mundo digital: por un acuerdo justo para los periodistas", celebrado en Grecia el año pasado.
El anterior debate no constituye un caso aislado. En Europa, los periodistas han emprendido una ardua lucha por impulsar iniciativas que buscan aumentar las garantías sobre sus derechos como autores.
Esta discusión está aún muy lejos de la realidad de los informadores costarricenses, pese a llamados de la Federación Internacional de Periodistas a algunos países de América Latina, entre los que mencionaron al nuestro, de adoptar entre sus prioridades la defensa del derecho de autor para el gremio. Sin embargo, es importante que los profesionales del área sepan cuáles derechos tienen sobre su obra.
Una excepción a la ley. El producto del quehacer periodístico está sujeto a protección por el derecho de autor en calidad de obra literaria; pese a la poca claridad que priva en los tratados internacionales sobre la materia.
En general, la propiedad intelectual otorga al autor la utilización en exclusiva de los derechos de explotación de la obra, sin menoscabo de las cesiones que pueda acordar sobre ésta.
Sobre la obra periodística en específico, el Convenio de Berna en su artículo 2.8 indica que “La protección del presente Convenio no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa.”
En esta misma línea, en el artículo 67 de la ley costarricense sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos se establece:
“Las noticias con carácter de prensa informativo no gozan de la protección de esta ley; sin embargo, el medio que las reproduzca o retransmita estará obligado a consignar la fuente original de donde se tomó la información.”
Un estudio de las normas citadas permiten establecer dos clasificaciones de noticias que grosso modo indican lo siguiente:
a) Las noticias diarias: Pueden reproducirse, distribuirse y comunicarse públicamente sin la autorización de los autores o titulares de las obras. Lo anterior no significa que se encuentran en total desprotección, sino que ponderan con el derecho de información como una limitación, para facilitar el uso por terceros. El requisito es citar la fuente y el autor, sin perjuicio de la oportuna compensación económica del periodista, salvo que éste se hubiere reservado este derecho.
b) Los artículos inactuales: Como consecuencia de la polémica suscitada en el mundo periodístico en cuanto al tiempo que se debe dedicar para desarrollar trabajos de mayor profundidad y análisis, la ley reconoce al autor el derecho a oponerse a la reproducción de su artículo -oposición que habrá de ser expresa- o, en otro caso, a reclamar la oportuna remuneración.
También en relación con la prensa, el artículo 2Bis de este convenio, deja a las legislaciones nacionales la capacidad de regular, para fines informativos, “la facultad de establecer las condiciones en que las conferencias, alocuciones y otras obras de la misma naturaleza, pronunciadas en público, podrán ser reproducidas por la prensa, radiodifundidas, transmitidas por hilo al público y ser objeto de las comunicaciones públicas”.
Lo importante aquí, es que los y las periodistas rara vez suelen preguntarse cuáles derechos tienen sobre su obra y qué pasa cuando su empleador o tercero la emplea con un objetivo diferente. Esto conlleva a que desconocen las consecuencias del reconocimiento de los derechos morales en el ámbito de las relaciones profesionales. A eso se suma el dinamismo inherente que las nuevas tecnologías han tenido en la profesión, y que incluso, ni el mismo Derecho puede proveer una respuesta pronta a estas cuestiones.

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La protección legal de la obra fotográfica

Por: Mag. Martin Sosa Cruz
Asesor Legal
Editorial Costa Rica


Cuando el fotógrafo, profesional o no, considera que el ángulo, encuadre, y posición del lente sobre el objeto que ha enfocado son los adecuados para presionar su dedo contra el obturador, se convierte en un creador intelectual. Una vez que la idea originaria que concibió para obtener una imagen está fijada en el soporte digital o material, tanto él como su obra fotográfica original están exclusivamente protegidos por los derechos morales y patrimoniales que le otorga su condición de autor. Desafortunadamente, es muy poca o casi nula la regulación sobre esta materia en nuestra legislación. La jurisprudencia adolece del mismo desinterés por el tema, por lo que no se puede recurrir a ella para resolver los problemas que se generan con el uso ilícito de la obra fotográfica.

La ley puesta contra el sol. En ese sentido, la Ley Nº 6683 Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos, establece en su artículo 1º: “Las producciones intelectuales originales confieren a sus autores los derechos referidos en esta ley. La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, los procedimientos, métodos de operación ni los conceptos matemáticos en sí. Los autores son los titulares de los derechos patrimoniales y morales sobre sus obras literarias o artísticas. Por ‘obras literarias y artísticas’ deben entenderse todas las producciones en los campos literario y artístico, cualquiera sea la forma de expresión, tales como: […], las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; […]”
Por su parte, dispone el artículo 71: “Es lícita la reproducción fotográfica o por otros procesos pictóricos, cuando esta reproducción sea sin fines comerciales, de las estatuas, monumentos y otras obras de arte protegidas por derechos de autor, adquiridos por el poder público, expuestos en las calles, los jardines y los museos. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 8686 del 21 de noviembre de 2008)”
En relación con la cesión o tradición (entrega) del negativo, la ley se limita a presumir lo siguiente: “Artículo 92°: La tradición del negativo fotográfico induce a la presunción de cesión de los derechos de autor sobre el fotograma.”
Esto es, que quien ostente la titularidad del negativo, se presume para efectos legales que es el derechohabiente de los derechos de autor de la fotografía, sin importar el medio por el cual los adquirió.
Ahora bien, para efectos de la inscripción, la cual no es necesaria por cuanto los derechos morales y patrimoniales nacen con la materialización de la obra, se tiene lo siguiente: “Artículo 108: Cuando se trate de una obra artística y única, tal como un cuadro o un busto, un retrato, una pintura, un dibujo u otra obra plástica, el depósito se hará entregando una relación de sus características, acompañando fotografías de frente y de perfil, según el caso. Para inscribir planos, croquis, mapas, fotografías y fonogramas, se depositará una copia o ejemplar ante un depositario, conforme al reglamento. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 8686del 21 de noviembre de 2008)”
Finalmente, en las disposiciones generales de la ley, el artículo 148° dispone: “Toda persona tiene derecho a impedir que su busto o retrato se exhiba o se ponga en el comercio, sin su consentimiento expreso o de las personas mencionadas en el artículo 15 de esta ley, si hubiera fallecido. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo, indemnizando los perjuicios ocasionados con su nueva decisión.”
Sobre el plazo de Protección el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas dejaba desproporcionalmente desprotegidas las obras fotográficas en relación con las demás, que gozan de una protección de entre 50 y 100 años de acuerdo con las leyes domésticas de cada país, y a estas las limitaba a un plazo de 25 años.
Dice el inciso 4 del artículo 7 del Convenio de Berna en relación con la vigencia de la protección: “Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas y para las artes aplicadas, protegidas como obras artísticas; sin embargo, este plazo no podrá ser inferior a un periodo de veinticinco años contados desde la realización de tales obras.”
Sin embargo, como un buen augurio, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) (1996) vino a reivindicar los derechos de la obra fotográfica y dispuso en el artículo 9 acerca de la duración de la protección para las obras fotográficas que “Respecto de las obras fotográficas, las Partes Contratantes no aplicarán las disposiciones del Artículo 7.4) del Convenio de Berna.”

Enfocando el objetivo. Ahora bien, todo esto para enmarcar la mínima regulación de la obra fotográfica, tanto a nivel internacional como en el país. Sin embargo, haciendo uso del derecho comparado, y de algunas prácticas consuetudinarias de protección jurídica, me permito hacer las siguientes recomendaciones para evitar lesionar o ver lesionados el uso de los derechos morales y patrimoniales de las obras fotográficas:
1. Si usted es creador de una obra artística o literaria y va a hacer uso de fotografías que están incluidas en una obra original publicada previamente, desde el punto de vista fotográfico, estaríamos ante una obra derivada, y requeriríamos la autorización del titular del derecho para la utilización de las fotografías.
2. Si la obra fotográfica que se va a utilizar es íntegramente creación intelectual de un autor particular e individualizado, los derechos morales y patrimoniales le pertenecen en su totalidad por lo que debe solicitarse la autorización a él, para la reproducción total o parcial de las fotografías. En esto debe tenerse especial cuidado en el sentido de que si la obra derivada reproduce solo parcialmente una fotografía de la obra original, por ejemplo, que una fotografía donde se retrató una casa y un volcán, en la obra derivada se va a reproducir solamente la sección del volcán, esto podría estimarse como una mutilación de la fotografía y lesionaría el derecho moral de integridad de la obra del autor. Si este fuera el caso, debe pedirse permiso, estrictamente para ello, ya que el autor es el único que puede otorgar permiso para la modificación del derecho moral de la obra.
3. Ahora bien, si la obra fue un encargo específico de una editorial o de otra institución pública o privada, entonces los derechos patrimoniales de explotación le corresponden a la Institución y es a ese ente a quien hay que dirigirle la solicitud de uso. Sin embargo, aunque haya sido una obra por encargo, el autor siempre conserva sus derechos morales sobre las fotografías, por lo que igualmente habría que solicitarle autorización a él para la utilización de las obras.
4. Si el autor cedió mediante el contrato pertinente la explotación comercial de su obra fotográfica a una editorial para su venta, comercialización y distribución, y esta ostenta la facultad de ceder los derechos a terceros, entonces el permiso puede otorgarlo la editorial. Mi criterio es que aunque medie un contrato que se encuentre actualizado y vigente, por tratarse de derechos morales que van incorporados a la obra fotográfica, también debe contarse con la autorización del autor de la fotografía.
5. Es importante también establecer si la titularidad de todas las obras fotográficas reproducidas en el libro o álbum del cual vamos a tomar algunas obras le corresponden en su totalidad al autor. Es decir, si en el álbum existen fotografías que le pertenecen a otros autores, entonces sería necesario pedirle permiso a cada uno de ellos por separado.

¿Quién es el dueño de la pintura?. Otro supuesto que no quiero dejar pasar, para abordar todas las aristas del proceso, sería que el permiso se pide al titular del derecho de autor. Hago esta acotación porque en algunos casos resulta difícil conseguir un permiso, principalmente cuando de trata de la autorización del propietario de la obra. Es decir, si por ejemplo para la obra que se quiere publicar se tomaron fotografías de una obra de arte adquirida por un amigo, en su domicilio privado, la adquisición del soporte de la obra no le transmite a él los derechos morales y patrimoniales de la obra. Al no ser el titular del derecho de autor del cuadro, sino solamente el dueño del soporte material donde este se ha fijado, la titularidad sigue correspondiendo al artista. En estos casos, una galería de arte o agentes mercantiles que representen al artista serían útiles para localizarlo. Si no consigue averiguar el nombre del titular del derecho de autor o del artista, y considera que ha realizado todos los esfuerzos razonables, podría señalar entonces la fuente de donde la extrajo.
En el caso de que el autor del libro o álbum haya fallecido, entonces corresponde a sus herederos legítimos o derechohabientes autorizar el uso de las fotografías. El mismo proceso debe aplicarse, en el caso de que algunos otros fotógrafos que hayan aportado sus fotografías al libro, hayan fallecido, es decir, debe inexcusablemente recurrirse a sus derechohabientes.
Debo mencionar, también, que debe verificarse si algunas de las obras fotográficas han caído en el dominio público, porque en ese sentido, serían de libre disposición y no habría que pedir permiso por aquellas que estén en esa condición.
El uso de una obra protegida por derecho de autor se considera una forma de reproducir la obra, y este derecho corresponde exclusivamente al titular del derecho de autor. Por este motivo, es necesario un permiso previo para incluir una obra protegida por derecho de autor en su obra, cuando se vayan a realizar actividades tales como hacer copias de una obra, digitalizarla, fotocopiarla, reproducir obras digitales; hacer un collage de diferentes fotografías o imágenes; añadir nuevos elementos artísticos a una obra existente (por ejemplo, colorear una fotografía en blanco y negro); fotografiar la obra de una persona y exponer la fotografía al público (por ejemplo, exhibirla en una galería, distribuir al público reproducciones en forma de tarjetas postales, ponerla en un sitio Web, enviarla por correo-e a clientes o amigos, etcétera).
Debe tenerse presente en todo momento que la privacidad de la persona fotografiada está protegida constitucionalmente. Siguiendo ese norte, solo se permite la difusión de fotografías sin el permiso de la persona cuando se trata de figuras públicas, y únicamente en razón de la actividad o cargo público que ejercen, sin que esa excepción permita transgredir o intervenir en su ámbito privado. En los demás casos, aunque la persona haya consentido posar para la fotografía, el fotógrafo titular de la obra debe obtener el permiso de la persona fotografiada para la publicación y exposición pública, ya que se trata de otros modos de explotación de la imagen. En caso de que el fotógrafo lo haga sin autorización, la persona fotografiada tiene derecho a iniciar las gestiones administrativas o judiciales que considere contra el fotógrafo.

Notas breves para fotografiar. El hecho de que la obra resultante, en la que se incorporen obras fotográficas de terceros, se vaya a destinar para proyectos que no involucren fines de lucro, es importante para los efectos de la explotación patrimonial pero no por la comunicación publica. Sostengo lo anterior por cuanto la transmisión de los derechos de las fotografías de los titulares o el titular de los derechos de autor a quien los requiera, puede ser gratuita u onerosa.
En el entendido de que la obra no tenga fines lucrativos se puede negociar con los titulares la gratuidad de la cesión de los derechos. Esa misma condición eximirá al adquirente del pago de derechos de autor, ya que no existirán regalías que entregar por cuanto no hay ventas de por medio.
Aunque sea con fines educativos, al momento de ser reproducida, ya sea mediante exposición, exhibición o radiodifusión, su distribución y comunicación pública, hacen necesaria la autorización previa del titular.
La única manera de que no se requiera de autorización es que la obra no atente contra la explotación normal de la obra original y no lesione injustificadamente los derechos patrimoniales del autor, su titular o sus derechohabientes. En todo caso siempre debe citarse la fuente y no debe alterarse la obra original.


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Patentes e invención

Por: Mag. Adriana Zamora Vargas
Especialista en Propiedad Intelectual

“Si la innovación es esencial para la economía moderna, ¿cuál es la mejor forma de promoverla y a qué precio?”
Joseph Stiglitz, ex presidente del Banco Mundial



Costa Rica ocupó la posición 35 en el último ranking de innovación de la reconocida revista especializada The Economist, que analizó a 82 países. Según la investigación, el país tuvo a su favor 2.429 patentes y obtuvo un índice de 6,25.
El primer lugar fue para Japón, con 1,2 millones de patentes y 10 puntos, seguido por Suiza, Finlandia, Estados Unidos y Suecia. A nivel de América, Estados Unidos (9,50) y Canadá (8,87) obtuvieron las posiciones 4 y 14 al reportar 359.840 y 132.635 patentes, respectivamente.
Cuando se analiza un informe como el realizado por The Economist, llama poderosamente la atención el hecho que la posición en el ranking esté dada por el número de patentes registradas por cada país. Este estudio en concreto, toma el número de patentes como el único indicador para determinar la intensidad de la innovación en una empresa y como medida para cuantificar el resultado de la innovación. Definitivamente, este estudio se basa en la teoría de Michael Porter, para quien el nivel de innovación de una región puede estimarse con la cantidad de patentes generadas.
El informe anterior destaca, que la disminución de productos o procesos patentados implica una erosión de la innovación en Estados Unidos y el avance de China. Implica lo anterior, que en la capacidad para innovar y crear radica el elemento competitivo de un país, de un sector económico o incluso de una empresa.
Sin embargo, como se verá a lo largo de este ensayo, patentes no necesariamente coincide con innovación ni con actividad inventiva, pues se puede tanto innovar e inventar sin pasar por la patente. Específicamente, el presente ensayo tiene por objeto analizar las repercusiones del sistema internacional de patentes en la capacidad de innovar y responder el cuestionamiento e Stiglitz, qué si las patentes constituyen un incentivo para innovar.
Se aclara que por el tipo de trabajo, acá no se pretende determinar en qué grado el sistema de patentes es reflejo fiel de la actividad inventiva o que parte de la innovación es fruto del sistema de patentes. Para ello, se identificarán estudios o reportes que han buscado relacionar estas variantes con el fin de sacar las propias conclusiones.


Innovación vrs invención. Comúnmente, las palabras innovación e invención son utilizadas como sinónimos. Establecer la diferencia conceptual entre ambas es importante, sobre todo tratándose del tema de propiedad intelectual y más específicamente, de patentes.
Para pensadores como Schumpeter , la clave del desarrollo económico reside precisamente en la capacidad de innovar que tienen las empresas. Pero, ¿qué implica innovar?. Wikipedia define la innovación como la aplicación de nuevas ideas, conceptos, productos, servicios y prácticas, con la intención de ser útiles para el incremento de la productividad. Un elemento esencial de la innovación es su aplicación exitosa de forma comercial. No sólo hay que inventar algo, sino, por ejemplo, introducirlo en el mercado para que la gente pueda disfrutar de ello
La innovación puede considerarse como un proceso de interacción y retroalimentación a lo largo de las distintas etapas del proceso de desarrollo de un nuevo producto y se relaciona directamente con la comercialización .
Por el contrario, una “invención” no se identifica necesariamente con la comercialización y constituye la generación de una nueva idea o conocimiento cuya finalidad es resolver un problema técnico específico.
De lo anterior se concluye, que para que una invención se convierta en innovación obligatoriamente tiene que pasar a formar parte de un proceso productivo.
Como se indicó anteriormente, la innovación se puede proteger mediante patentes, secretos comerciales y/o modelos de utilidad.
Aquí nace otra pregunta. ¿Para que una invención se convierta en innovación es requisito esta protegido mediante una patente? La respuesta para ser afirmativa para expertos como J. P. Sáiz , quien mantiene la posición que la innovación sólo se produce cuando la patente se explota y se pone en práctica en un sector.
En ese mismo sentido J. Brandt , afirma categóricamente que dado que se comercializan todas las invenciones, es evidente que no todas dan lugar a innovaciones. Se urden y surgen muchas ideas nuevas, pero, “la mayoría mueren abandonadas, sin llegar nunca a ver la luz del éxito comercial”.

Papel de la propiedad intelectual en la innovación. El principio en el cual se basa el sistema de las patentes es que al proteger de copia el invento, el Estado fomenta la invención. La creación está protegida durante un plazo de 20 años, permitiendo al inventor ser el único que venda o explote el invento. De esta forma, su beneficio es mayor, y rentabiliza los recursos invertidos en la investigación.
Existen opiniones divergentes en relación con el papel que desempeña la propiedad intelectual en la innovación, particularmente el actual sistema de patentes. En general, unos considera absolutamente necesario “para fomentar la creación intelectual en aras del interés público” 3, y para otros, obstaculiza la competencia hasta tal punto que a menudo se considera que afecta negativamente a la innovación.
Cada una de las posiciones se analizará detalladamente a continuación:

a) Posiciones a favor
En términos generales, los defensores del sistema de patentes sostienen la tesis que un uso eficaz de los derechos de propiedad intelectual puede facilitar el éxito de la innovación. En el caso específico de las patentes, la opinión consensuada es que estas constituyen “incentivos para las personas, ya que les ofrece reconocimiento por su creatividad y recompensas materiales por sus invenciones comercializables. Estos incentivos alientan la innovación, que garantiza la mejora constante de la calidad de la vida humana” .
Para nadie es un secreto, que la propiedad intelectual se publicita como un instrumento para impulsar el desarrollo económico, social y cultural. Pero para que este surta todos los efectos, es menester que los países cuenten con una consistente protección de las creaciones humanas. En este sentido, G. García, en su guía de estudio de esta maestría recalca que una sólida protección de la propiedad intelectual es clave para desarrollar el entorno global que promueva la innovación y las invenciones” Cuando se realiza una invención y el creador difunde su conocimiento, ese conocimiento se transforma en un bien público que todos pueden usar sin pagar nada al creador si no se tiene un sistema que le dé al innovador los derechos sobre su creación, quedando el creador sin retribución. Si se extrapola el caso a las firmas de Investigación & Desarrollo, entonces estas quedarían sin apropiarse de los beneficios de la creación y además cargando con los costos de la investigación y desarrollo del producto.
En industrias intensivas en investigación y desarrollo, como por ejemplo la farmacéutica, la actividad innovadora y la difusión son claves para el desarrollo del sector. El tema de los medicamentos es muy interesante por que se necesita mucha inversión para su desarrollo y la pérdida del incentivo es problemático para la sociedad.
Aunque es claro que uno de los objetivos de las patentes es estimular la innovación, pero dónde precisamente está el punto clave de este estímulo. Una posible respuesta es que en la mayoría de los casos, los procesos de investigación están relacionados con la posibilidad de lucro o reconocimiento. Las diferentes teorías acerca de los derechos de propiedad, enmarcadas en la nueva economía institucional, explican la relación existente entre el derecho de poseer un bien – en este caso la creación - y la posibilidad de lucrarse.
Se podría afirmar que sin la existencia de los derechos de propiedad intelectual, el inventor pierde la posibilidad de lucrarse y por tanto pierde incentivos para innovar.
Por otro lado, muchos autores se inclinan en destacar el papel de las patentes para cruzar de forma segura, lo que Kalanje, K. denomina el “Valle de la Muerte”. Indudablemente, introducir un producto en el mercado no es fácil, por eso, la mayoría de las invenciones no logran ser comercializada, debido a múltiples factores que para los fines de este ensayo no son relevantes. Es importante mencionar, y es la posibilidad de contar con financiamiento para el desarrollo de la invención. En muchos casos, las entidades financieras solicitan que el producto esté patentado para financiarlo. No contar con financiamiento lleva a que se cumpla la premisa de Brandt mencionada anteriormente, de que la invención no vea la luz, y consecuentemente, esto desestimula la innovación de las empresas o personas. Por ello, los defensores del sistema consideran que las patentes son “las herramientas que una forma más eficaz permiten asegurar el valor de las inversiones en innovación y, a menudo, el camino más directo en la transformación de ese valor en ingresos”
Un elemento que no se cuestiona, es que la obligación que tiene el inventor a la hora de patentar la invención de informar ampliamente sobre el producto o procedimiento que se busca proteger, realmente contribuye a la innovación. Estos documentos ofrecen informaciones valiosas acerca del estado de la técnica, con lo cual las empresas evitan perder tiempo y dinero durante el proceso de investigación y desarrollo, y, en el mejor de los casos, pueden abaratar los costos de la investigación, que suelen ser elevados. La información sobre patentes también puede proporcionar informaciones útiles que permitirán mejorar un producto o crear uno inspirado en una invención anterior, lo cual reduce considerablemente los largos plazos que suelen mediar antes de introducir un nuevo producto en el mercado.

b) Posiciones en contra
Aunque se ha reconocido ampliamente el potencial del sistema de patentes en el contexto de actividades innovadoras y dinámicas, algunos de sus detractores afirman que el sistema de patentes actual obstaculiza los avances en investigación y desarrollo. Joan Rovira, profesor de Economía de la Universidad de Barcelona , considera que las patentes retrasan la innovación ya que el actual sistema de propiedad intelectual incentiva aquella innovación que no es "socialmente prioritaria" y responde a un factor de promoción del desarrollo económico y del bienestar "en detrimento de los países menos industrializados".
Una situación que, en opinión de Rovira, "retrasa" la difusión de nuevos conocimientos y presta "poca atención" a prioridades sociales si no están respaldadas por una "demanda solvente". Para ello propone "introducir innovación en los mecanismos para incentivar la innovación".
Un estudio del 2002 , examinó la protección de patentes en 60 países durante un periodo de 150 años. Este concluyó que los cambios legislativos que reforzaron las leyes de protección de patentes tuvieron en realidad un impacto negativo sobre el número de patentes y aplicaciones, por lo que se deduce que unas leyes de protección de patentes más estrictas actuaron como freno a la innovación. A similar conclusión llegaron Sakakibara y Branstetter , luego de analizar las consecuencias de la reforma a la ley de patentes japonesa, implementada en 1988, con una investigación realizada años antes. Establecieron que si las patentes realmente estimulan la innovación, entonces presumiblemente una protección más fuerte debería inducir un mayor ritmo de innovación, lo que no fue el caso, pues un sistema más fuerte, como el japonés, en lugar de producir mayor investigación, desarrollo y producción de innovaciones adicionales, los resultados fueron bastantes modestos.
Dos economistas estadounidenses, Michele Boldrin y David K. Levine , elaboraron una investigación sobre las relaciones entre innovación y propiedad intelectual. Sus resultados son bastante críticos con la utilidad de las patentes como incentivo para la innovación, dado que sus análisis teóricos y empíricos demuestran en general la ausencia de relaciones causales entre protección de la propiedad intelectual e innovación.
En el caso específico de la industria farmacéutica, ellos concluyeron que la necesidad de protección mediante patentes para mantener su inversión en innovación no es cierta y que por el contrario, las patentes generan una reducción del mercado de investigación y desarrollo por desaparición de las pequeñas compañías farmacéuticas y un cuasi-monopolio que reduce la innovación.
Al respecto de esta investigación, Alex Singleton hace un comentario muy interesante en el Globalization Institute Blog
“Many people can imagine a world full of innovation that does not have patents. But when they think of pharmaceuticals, this seems like an exception. Pharmaceuticals are relatively simple to produce but have high research and development costs. So it’s obvious, surely, that there have to be patents in pharmaceuticals.
This exception, however, may not be as necessary as people think. Two economists have researched the history of chemical and pharmaceutical innovation. Michele Boldrin (Professor of Economics at the University of Minnesota) and David K. Levine (Armen Alchian Professor of Economics at UCLA and co-editor of Econometrica) argue that it is not the case empirically that patents increase pharmaceutical innovation. Among the examples they give, they point to Italy. In Italy there were no patents on pharmaceuticals until 1978. Bear in mind that countries like India and even African nations are told they need patent protection in order to develop economically. Yet between 1961 and 1980, 9,28% of the world’s new molecular entities (NMEs) came from Italy. NMEs are the most important advances in pharmaceuticals as they represent leaps rather than just gradual progression. The authors suggest that after patents were introduced, Italy actually became less innovative, not more
The example of Italy will be puzzling to many because it is totally contrary to everything the pharmaceutical industry says. Interestingly, before Italy introduced patents, its pharmaceutical industry contained lots of players: patents quickly reduced the number of companies involved. No wonder Big Pharma likes patents: they restrict competition.”
En esta misma línea, el año pasado, la Comisión Federal de Comercio (FTC por sus siglas en inglés) argumentó que dar a los fabricantes de productos biológicos cualquier período de exclusividad puede realmente ahogar la innovación.
Los productos biológicos son tanto mucho más complejos y caros de producir que los medicamentos tradicionales que las barreras para lo que serían competidores “biosimilares” ya son elevadas. La FTC considera que dar a los productos biológicos mayor protección simplemente animaría a las firmas a jugar con lo que ya tienen en vez de orientarse hacia 'nuevas invenciones para aplicarlas a necesidades médicas insatisfechas
Una de las preguntas planteadas en la introducción de este ensayo es si las patentes son el único factor que determina la innovación. La respuesta la encontré en un artículo de Julio Cole , que afirma que el progreso técnico no puede ser atribuido únicamente a los productos patentados, sino que se debe tomar en cuenta todos los insumos o factores básicos de producción, por ejemplo, la salud y estado nutricional de la fuerza laboral, e incluso cambios en su composición demográfica.
“(…) atribuir el efecto residual únicamente a un determinado tipo de innovación tecnológica (inventos patentados) sería como atribuir el efecto de la "educación" únicamente a la enseñanza que se imparte en escuelas formales (error que también se comete muy a menudo). El hecho, sin embargo—y contrariamente a lo que se supone en la literatura pro-patentes—es que los inventos patentados sólo explican una fracción del incremento en la productividad total” .
Una cita textual del experto Zvi Griliches, mencionada por Cole, es ejemplificante de lo anterior “… no todo el incremento en la productividad se debe a la invención y sólo una fracción de esta última surge de los inventos patentados. Si tomamos 1.5 a 2.0 por ciento como la tasa aproximada de crecimiento anual en la productividad, al menos la mitad de ella se debe al mejoramiento en la calidad de la fuerza laboral, economías de escala, y diversas asignaciones de capital entre activos e industrias. Es más, es poco probable que los inventos patentados expliquen más de la mitad de los avances relevantes en conocimientos. Esto nos deja a lo sumo una cuarta parte del crecimiento total en la productividad, y una fracción desconocida de sus fluctuaciones, que podría atribuirse a los inventos patentados”
En un artículo posterior – a mi consideración muy radical- Boldrin y Levine amplían sus conclusiones sobre la industria farmacéutica a los "mercados de conocimiento". Proponen la eliminación total de patentes. Como alternativa, en caso de ser precisos los incentivos gubernamentales (que ellos defienden), proponen la utilización de otros mecanismos como subsidios, premios o licencias. De su discusión parece desprenderse que la intervención gubernamental puede ser necesaria en un periodo de transición hasta la desaparición completa de los sistemas de protección de la propiedad intelectual.


Conclusiones

1. Un uso eficaz de los derechos de propiedad intelectual puede facilitar el éxito de la innovación. Las tecnologías innovadoras tienen más posibilidades de tener éxito comercial si se hace un uso estratégico de la propiedad intelectual.
2. No obstante, las patentes son un buen sistema para fomentar la innovación, aunque no necesariamente el único y el mejor.
3. Las patentes contribuyen a la innovación o son el resultado de ella, pero distan mucho de ser la única herramienta de propiedad intelectual que favorece el proceso de innovación. Es por lo tanto necesario adoptar un enfoque más amplio y no limitarse a las patentes cuando se plantee la contribución de la propiedad intelectual a la innovación.
4. No se debe suponer que todos los inventos patentados se deben a la existencia de patentes, puesto que muchos de ellos se habrían desarrollado aún sin ese incentivo Por otro lado, ciertamente parece razonable suponer que las patentes tienen algún efecto sobre la innovación tecnológica, aunque nuevamente la pregunta interesante – y que por el tipo de trabajo aquí desarrollado no se puede responder- es la magnitud de este efecto en la práctica.
5. Las patentes deberían servir a los efectos de una difusión efectiva y rápida de las nuevas ideas en tecnología, mejorando el acceso a la tecnología. En este sentido, su apoyo a la innovación no queda en duda.

BIBLIOGRAFÍA

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